陈虎：死刑能够废除吗？
来源 | 《法律相对论》
作者 | 陈虎 中南财经政法大学教授，法学博士
法国参议员罗贝尔·巴丹戴尔是一位著名的反对死刑的律师，出版过一本《为废除死刑而战》的小书。
1976年，一名8岁男童被绑架杀害，激起了整个法国社会的极大义愤，几乎百分之百的法国人都希望把被告人亨利处死。当时已经很少判处死刑的法国，因为这个案子的影响，接二连三地出现了7例死刑判决。
作为被告人辩护人的巴丹戴尔，作出了可能是人类历史上最为出色的反对死刑的辩护，他说：“当一位母亲的泪水汇合进另一位母亲的泪水时，正义到底在哪里？”正是这句话，最终挽救了被告人亨利的生命。
此后，巴丹戴尔又先后让其他6名被告人避免了死刑判决。
1981年，巴丹戴尔被密特朗总统任命为司法部部长，并成功推动法国通过了废除死刑的法令。后来，巴丹戴尔又先后担任宪法委员会主席、参议员、巴黎大学法学教授，开始在全世界范围内积极推动废除死刑的事业。
但是，说句实话，每次看到死刑废除论者慷慨激昂的陈词的时候，我总是很难在里面找到符合逻辑性的理由，他们在发表类似观点的时候，似乎更多的是一个人文主义者。
正如著名的哲学家德里达曾经说过的那样：“欧洲的作家通常都反对死刑，人文情怀比较重。但欧洲的哲学家思考得比较深，通常都会支持死刑。”
因为对哲学家来说，死刑的正当性，就等于国家的正当性。所以，保留死刑，就与保存国家一样必要。
今天，我就想聊一聊死刑存废的话题，看一看那些废除论的主张中诉诸逻辑的论证理由，是否经得起检验。
你可能会问，为什么是检验死刑废除论的逻辑，而不是检验死刑保留论的逻辑呢？
很简单，因为死刑存废不同于生命意义，它本质上，既非哲理辩论，也非价值辩论，而是不折不扣的政策辩论。
而政策辩论最核心的要素在于，没有任何一项政策是只有好处而没有坏处的，因此论证一项政策的成立与否，重点在于论证损益比。
而且，更为关键的是，政策辩论因为要改变现有政策，而改变现状就涉及社会成本的投入，因此，总要由主张改变现状的一方承担举证责任，证明改革的必要性。
所以，我们需要检验死刑废除论的逻辑，而不是相反。
先看死刑废除论的第一个常见理由：社会契约论。
什么是社会契约论呢？
这是西方流行的一种国家起源的假设，大家坐下来签订一个契约，然后共同让渡自己的一部分权利，正是这些权利的结晶，形成了国家。
社会契约的达成并非经验事实，在历史上也未必存在，这只是一种理论上的假设和逻辑上的起点。
但是，社会契约论中有一个核心，就是权利到权力的转化过程。每个人交出自己的权利从而结晶为国家权力的目的，是为了更好地保全自己，希望国家利用更强大的力量来保护个体生命不受自然界弱肉强食的践踏和损伤，既然如此，那人们又怎么可能在订立契约的时候把自己的生命权交出去由国家裁夺呢？
按照社会契约论的立论逻辑，为了保护更大的权利，人们才会让渡一些更轻微的权利。比如，为了保护生命，人们可以让渡一些隐私；为了保护自由，人们可以让渡一些财产。但是无论如何，人们都不会为了保护自己的生命而让渡自己的生命。这在逻辑上也是说不通的。
既然每个人都不可能提前把生命权交出来，那么国家的刑罚权当中就不应该有判处和执行死刑的权力。国家最多只能有剥夺自由和/或者财产的权力，所以，社会契约论就成了死刑废除论者最为坚定的理论基础。
那么，这个反对死刑的逻辑是否也能同样适用于东方社会呢？
众所周知，社会契约论只是国家起源学说理论中比较有竞争力的一个，但这并非东方社会的共识。
著名法律文化学者梁治平教授所写的《寻求自然秩序中的和谐》中就提到，东方社会的国家，尤其是中国往往起源于部落战争，所以，才会出现“刑起于兵”的说法，所以“刑”字有一个刀字旁。如果国家起源于战争，这恰恰说明刑罚权应当有将人处死的权力。
还有一种比较流行的东方社会的国家起源学说。美国著名学者魏特夫有一本名著《东方专制主义：对于极权力量的比较研究》，他认为，东方社会出于治水的需要，必须把大河上游、中游和下游的权力结合在一起形成更高级的权力，才能统合资源一起抗洪。在这样的国家起源学说的背景下，学者运用社会契约论来论证废除死刑，显然是不能成立的。社会契约论最多只能成为西方社会废除死刑的理由，但绝对不能照搬于东方社会。这是死刑废除论在逻辑上的第一个问题。
死刑废除论的第二个理由：死刑是谋杀。
死刑废除论者认为：死刑就等于是国家在谋杀。国家一方面对杀人犯给予道德上的否定评价，但另一方面又接着去谋杀杀人犯。贝卡里亚就曾经说过：“法律以死刑来惩罚杀人犯，但（国家）自己同时也犯了杀人罪。”二者内在逻辑是一致的，国家不能使用杀人的手段去否定杀人的行为，这在逻辑上也是不通的。
真的如此吗？国家对死刑犯执行死刑，真的可以和杀人犯的杀人行为在性质上等同吗？
我认为，死刑无论是在道德上还是在法律上都不能和谋杀画等号。
即便以最功利的经济学的眼光来看，死刑也是罪犯自己选择犯罪时早就考虑好的定价，如果他觉得愿意为犯罪行为付出十年监禁的代价，他就会去犯这个罪，十年监禁是他给这个犯罪的定价。而死刑是谋杀罪的定价，他能够付得起，他就会选择犯罪。把他自由选择的定价形容为国家的谋杀，这无论如何显得有些矫情，是在故意混淆谋杀一个无辜的人和给一个罪犯执行死刑之间的道德差别。
将执行死刑等同于谋杀，其实只是在结果意义上去考量谋杀行为的性质。虽然两者都是杀死了一个人，但是两者存在道德和法律上的巨大差异。比如，强奸和做爱在结果上可能是一样的，但是在法律和道德上的意义就完全不同。强奸是犯罪，但是做爱，就是合法的，而且是爱的升华。
所以，如果把国家执行死刑等同于谋杀的话，按照这个逻辑，逮捕是不是也等同于绑架，征税是不是也等同于抢劫呢？这种类比显然是非常荒谬的。
执行死刑即便是在结果上和谋杀一模一样，也不能因此就让死刑变得不道德，判断执行死刑是否道德的唯一标准就是执行死刑是否超限或无效。比如，尽管必须要剥夺罪犯的生命，但是不能以凌迟的方式执行，因为这已经超过了必要的限度，构成过度威慑，这就超过了人类文明的底线，侵犯了人类的尊严。但是，凌迟是不道德的，并不代表死刑是不道德的。
死刑废除论的第三个理由：死刑会鼓励谋杀。
有一种废除理由认为，死刑的公开执行会引起围观群众的模仿，很多位于犯罪边缘的人可能因为看到了执行死刑的场面，将来在某个场合会模仿他们看到的东西。
这个理由逻辑问题就更大了。我们重新推演一遍这个逻辑：公开执行死刑—围观死刑—模仿杀人，这个链接最后推出来的结果不是废除死刑，而是应当废除死刑的公开执行。
没错，公开的暴力的确会引发一种暴力的冲动，但并不是取消这种暴力的理由。比如，夫妻之间进行的性生活，当然是不能公开的，否则会冲击社会的道德风尚、公序良俗。但是能不能因此就禁止性行为呢？显然是不可以的。所以，这种理由不攻自破。
废除死刑的第四个理由：死刑没有威慑力。
反对死刑的人说死刑是没有威慑力的，不过我想反问一句，当我们说没有数据能够证明死刑是有威慑力的，其实同时这句话也正好说明，同样没有数据能够证明死刑是没有威慑力的。现在真正的问题才出现，当两派观点都没有实证数据支撑的时候，是应该支持废除死刑的论点，还是支持保留死刑的论点呢？
我们先来分析所谓威慑力的问题。
威慑影响的是习惯的形成而非习惯本身。比如，我一开始是合法的公民，从来没有任何犯罪的念头，当有一天突然发现盗窃是要被判处死刑的，我就会在心里形成一个信念——将来绝对不能盗窃。所以在习惯形成之初，这个威慑的作用是非常大的。但是你一旦形成盗窃的习惯，再看到死刑的处罚时，死刑的威慑力就大大降低了。所以，当我们说死刑是否有威慑力的时候，一定要看针对什么对象而言，是针对犯罪习惯的形成有威慑力，还是针对犯罪习惯的持续有威慑力。
很多反对死刑的论者，他们论证的重点是，死刑对惯犯是不起作用的，即便惩罚再严重，他们仍然会铤而走险，实施犯罪。这种观点所犯的就是上述逻辑错误。即便死刑对惯犯不起作用，但是对初犯却极具威慑效果。死刑废除论者故意偷换概念，这个理由也不能成立。
还有第二个层次，威慑力是一个比较的概念。
据历史资料记载，18世纪的伦敦，治安状况非常恶劣，在公开对盗窃犯执行死刑的时候，围观的人群中可能也正在发生多起盗窃行为。你看，即便绞刑发生在盗窃者眼前，也没有威慑住盗窃行为，所以，废除论者就得出结论：死刑根本无法威慑犯罪。
这个观点看似非常雄辩啊。但是，这真的是因为死刑无法威慑犯罪吗？不，威慑力是一个比较的概念，这个例子只能说明当时的人们已经相当的穷困，是人们对穷困的恐惧压倒了死刑的威慑力，而不是死刑没有威慑力。换句话说，如果没有死刑存在，会有更多人实施盗窃。所以，简单地认为死刑没有杜绝犯罪行为的发生就认为死刑没有威慑力，这种推理是站不住脚的。
不仅如此，讨论死刑有没有威慑力，还要注意参照系问题。也就是说，我们应该讨论的是死刑是不是比其他刑罚更有威慑力，而不是单纯地探讨死刑有没有威慑力，这是完全不同的两种论证理路。
比如，美国已经废除死刑的缅因州和佛蒙特州的谋杀率，比保留死刑的得克萨斯州、弗吉尼亚州、佛罗里达州低得多，所以有人就得出结论，认为死刑并不能威慑犯罪。但是这种比较毫无意义，因为影响两个州的犯罪率的因素绝对不只是死刑，还有失业率、收入分配状况、年轻男子的人数、不同种族人口的比例、警察的数量、破案率，甚至气候与犯罪率都有某种程度的关系，比如气温较高的热带州，因为女性穿着较为暴露，性犯罪就会明显高于其他北部州。所以，这种貌似科学的比较实际上非常不科学。
那么，我们应该怎么做呢？
第一，我们应该对某一个州废除死刑前和废除死刑后的犯罪率变化进行比较，因为一个州的人口构成率、失业率、警察数量在一定时间内是稳定的，在保持这些参数不变的情况下去纵向比较，至少会比横向比较不同州的犯罪率要更为科学一些。但是，也仅仅是更为科学一些而已。某些地区虽然有死刑存在，但犯罪并没有减少，或者死刑废除以后犯罪也并没有增加，我们仍然用这个方法来论证死刑没有威慑力，其实也不一定有说服力。因为一个国家或地区通常都是在治安良好的情况下废除死刑的，所以废除死刑的一段时间里犯罪不会显著增加。相应的，如果这个地方有一天突然恢复死刑，一定会是在治安状况很差的情况下进行的，所以恢复死刑的一段时间内犯罪没有减少，这也不足为怪。
所以，在一个非常短的时间范围内去考察犯罪率的变化和死刑威慑力之间的关系，其实并不科学。这里面涉及的因素太多了，我们千万不能因为进行了实证研究，就觉得自己掌握了真理。
第二，我们要对判处死刑后有没有实际执行进行比较。有的时候不是立法上有死刑就有威慑力的，恰恰相反，执行比例和执行时间才是死刑有没有威慑力的决定性因素。如果一个国家死刑判决的救济程序非常发达，以至于最后几乎所有的死刑判决都会被推翻，那即便行为人被判处了死刑，威慑力又能体现在哪里呢？
所以，讲到这里我想说的是，利用实证研究去判断死刑究竟有没有威慑力，这几乎是个根本不可能完成的任务。实证研究也不能保证我们就更接近真理。有的时候可能正好相反，恰恰是因为自己作了调研，反而让我们更加容易坚持偏见。
盲人摸象，就相当于进行了实证调研，但我们却不能说自己掌握了全部的真理一样，局部的经验并不能直接适用于整体，真实的数据也不等于真理本身。所以，窥斑只能览斑，窥斑怎能览豹？否则，这和盲人摸象有什么区别？
讲到这里，你可能会问：那到底有没有一种比较科学的比较办法呢？
我推荐一本书，《死刑论辩》。该书记录了美国一个支持死刑论者哈格教授和一个废除死刑论者康拉德教授的对话，详细地展开了双方各自的观点，论证针锋相对，非常经典。
哈格博士认为，目前看来，只有一个比较办法是最准确的。假定某一地区法律规定，在周一、周三和周五这三天谋杀，罪犯一定会被判处死刑。而周二、周四和周六这三天谋杀，就不会被判处死刑，而是会被判处终身监禁。
首先，由于这种比较是在同一地区展开的，所以其他因素都是相同的，只有死刑这一关键变量不同。
其次，比较的时间是在一周之内交错进行，犯罪率基本稳定，因此也不用考虑治安状况的好坏。所以，这个实验等于控制住了其他所有变量，然后把这些处罚的差异全部告知社会，再去看谋杀率在这一周内的变化，看谋杀犯得到这个价格信号以后，会选择周几去谋杀，这样我们就能知道到底死刑的存在能不能威慑犯罪了。
在哈格看来，除了这样来设计实验，其他实证研究都是胡扯。
反观我们的实证研究，经常就在上海选一个样本，湖北选一个样本，然后在青海选一个样本，其潜在的理论预设就是经济发展水平（发达、比较发达、欠发达）会对调研的问题产生实质性的影响。长期以来，我们几乎所有的调研都是按照这个预设来选择样本地区的。
但实际上这个参考样本的选择问题非常之大！经济被我们作为唯一的考虑因素，但实际上我们还应考虑很多其他因素，比如，政法委书记是否还担任常委？这么重大的政法体制对调研对象难道没有影响吗？难道只有经济才会发挥制约作用吗？我们在作调研的时候，几乎从来不会对这些问题进行反思性调整，导致实证研究后离真相反而越来越远。
所以说，死刑的威慑力其实是一个很难科学化的问题。自然科学、逻辑学、统计学往往没办法证实我们常识认为正确的东西。
尽管哈格博士提出了一个所谓完美的调研方法，但谁都知道，这不过是个玩笑，是根本不可能操作的。
其实，对于普通百姓而言，死刑的威慑力几乎可以诉诸常识加以论证。这不是明摆着的吗？判处死刑当然比判处10年有期徒刑更有威慑力啊！判处10年有期徒刑当然比判处5年有期徒刑更有威慑力啊！鞭刑50下当然要比鞭刑5下更可怕啊！这个还需要逻辑证明吗？
废除论者可不这样认为，他们反驳说，鞭刑50下比鞭刑5下当然更可怕，但鞭刑100下就不一定比鞭刑99下更可怕了。这里存在边际效益递减的原理。死刑也是一样。反正死猪不怕开水烫了。因此，与终身监禁比较起来，死刑并不会产生更大的威慑力。所以，问题的关键是把死刑和什么刑罚放在一起比较。
这种论证也存在问题。如果在死刑和终身监禁之间真的无所谓的话，我们又怎么解释很多被判处了死缓或无期徒刑的被告人不断上诉、申诉希望挽回生命的现象呢？
所以，不论死刑和终身监禁多么接近，它们毕竟属于不同种类的刑罚，不能适用刑罚边际效益递减的原理来论证死刑没有威慑力。
而且，如果按照废除论者的逻辑，只要我们不能证明死刑比无期徒刑更有威慑力，因此就要废除死刑的话，我们同样可以继续推理下去，我们也无法证明无期徒刑比10年有期徒刑更有威慑力，那是不是也要废除无期徒刑呢？以此类推下去的结果，我们难道是要废除所有刑罚制度？
最后一个层面，威慑力其实是一个乘积的概念。
我们一直说治乱世要用重典，只有加重刑罚，才能威慑犯罪。之前我们理解所谓的乱世，就是治安状况恶劣，实际上，在我看来，所谓的乱世，还有一个维度，就是破案率低。从这个视角来看，破案率低的时候，刑罚量就一定要加大，才能保持刑罚的威慑力。
这个道理很简单，比如，当一个犯罪发生后被发现的概率为50%的时候，和一个犯罪发生后必然被发现和惩罚的时候，你觉得这两种情况究竟该如何配置刑罚，才能让刑罚对二者的威慑力保持相当呢？
显然，当破案率低的时候，刑罚应该配置得更高才能威慑犯罪。
所以，治乱世用重典，这句话讲的其实是一个威慑力的乘积公式。
威慑力=惩罚概率（乱世）×刑罚量（重典）
我们可以联想一下，有一段时间朋友圈里疯狂转发的要求对拐卖儿童的罪犯一律判处死刑的文案，看起来是在要求重刑，实际上是对这类犯罪发现率低、破案率低的一种民意反弹。
废除死刑论者的第五个非常重磅的理由：人性尊严理论。
他们援引康德的理论：人绝不能用来作为促成其他人目的的工具。
比如著名的电车难题。康德主义者就会认为，无论任何情况发生，都不能以牺牲任何人为手段去拯救其他人。哪怕这样做实现的利益更大也不可以。
这个理论是否无懈可击？
不，他们篡改了康德的原话：“人绝不能仅仅用来作为促成其他人目的的工具。”注意，这里的“仅仅”是关键，但却被死刑废除论者有意地抹掉了，这个“仅仅”说明什么呢？我们想想看，人在世界上难道不能被当作工具使用吗？
其实每个人每天都在被当作工具使用，比如你打车的时候，司机不就是你的工具吗？你学习知识的时候，老师不就是你的工具吗？你去听书的时候，知识付费App不就是你的工具吗？但问题是，他们并没有“仅仅”作为你的工具而已，他们被你当作工具使用是你们彼此都同意的，你是付了钱的，是合法的，对方也乐意。
所以，康德真正反对的是，没有征得他本人的同意就把他作为工具对待。
电车难题中的胖子，我们在没有征得他同意的情况下就把他推下桥去，挡住列车前行的道路来拯救其他人。但问题是，这个牺牲并没有经过胖子的同意。这才是关键。所以死刑论者搬出的康德理论也是有逻辑漏洞的。
那么，谋杀犯同意自己被当作工具了吗？
死刑废除论者会说，他当然不同意自己被判处死刑啊。
但是，不接受惩罚等于不同意惩罚吗?
当初在他选择犯罪的时候，就等于同意接受被惩罚的风险。他选择实施犯罪，就等于默认了将来承受处罚的风险，这和被定罪后罪犯是否同意接受惩罚是两个概念。
这叫提前的默示同意。
就好比一个人在选择做警察的时候，就已经提前默示同意，在发生紧急和危险情况的时候，他有义务挺身而出。在当年穿上警服的刹那，警察就已经提前预知并承担了这个风险，就不能埋怨任何人让你挺身而出，并且付出生命的代价。这种对职业风险的提前概括接受和做了警察面对歹徒后，愿不愿意付出职业风险是两码事。
所以，死刑废除论者援引康德理论的论证也宣告失败。
废除死刑论者的第六个理由：为了避免冤案，因为一旦错杀，无辜者将永远不能复活。
康德说死刑的唯一正当性就是它的公正。这是支持死刑的理由，也是反对死刑的理由。而因为死刑判决并不总是公正的，而且错杀以后人永远不能复活，所以死刑应当废除。
这是死刑废除论者最为有力的理由，但同样不是没有漏洞。
因为这个论证最终导向的结果不是废除死刑，而是法官要更为慎重地判决和适用死刑，是更为负责地提高死刑案件的证明标准，提高死刑案件的办案质量。
你看，分析到这里，死刑废除论者的诸多立论在逻辑上都大有可商榷之处，只要我们把思维细化，就能得到更多关于社会热点辩论的崭新认知，从而大大提高我们在面对政策辩论时的思维能力。
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